《劳动合同法》规定了用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法概念务,但有时,未签订书面劳动合同的责任不在用人单位,这包含责任在劳动者或者第三方或者不可抗力等情形,此时,劳动者能否倡导二倍薪资,实践中存在不同认识。
一种看法觉得,二倍薪资罚则是一种无过错责任,只须客观上存在未在法按期间内订立书面劳动合同的事实,这从《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的薪资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固按期限劳动合同的,自应当订立无固按期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的薪资”也可以看出,前者的用词是“未与”,后者的用词是“不与”,前者强调的是客观事实,后者强调的是主观过错。
另一种看法觉得,《劳动合同法》第八十二条第一款应做限缩讲解,应当考虑签约时的客观状况,当事人的过错来确定,免除用人单位承担支付二倍薪资的法律责任。笔者觉得,依据《劳动合同法》第三条和第二十九条规定,劳动合同订立双方当事人都应当遵守诚实信用原则,用人单位与劳动者应当根据劳动合同的约定,全方位履行各自的义务。”这两条确定了劳动合同订立和履行的诚实信用原则和全方位履行原则,它们贯彻劳动合同订立、履行、变更、解除和终止的一直。因此,假如可以证明用人单位在签订劳动合同时已经尽到诚实义务,用人单位没有过错,依据诚实信用原则应当免除用人单位承担支付二倍薪资的法律责任。对此,有的地方有有关的规定,这里大全如下:
1、《浙江高院问题解答(2012)》第一条规定:“签订书面劳动合同系用人单位的法概念务,但确系不可归责于用人单位是什么原因致使未签订书面劳动合同,劳动者因此倡导二倍薪资的,可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位是什么原因”:用人单位有充分证据证明劳动者明确表示或故意拖延不签订书面劳动合同的;工伤职工在停工留薪期内的,女职工在产假期内或哺乳假内的,职工患病或非因工负伤在病假期内的,因其他客观缘由致使用人单位没办法准时与劳动者签订劳动合同的。下列事实的持续期间是其他客观状况,用人单位无须支付未订立书面劳动合同的二倍薪资:不可抗力;劳动者有特殊缘由:劳动者不具备意思能力;劳动者被依法限制人身自由;因确认劳动关系争议正在进行劳动仲裁或诉讼等缘由不可以正常工作。“
2、《深圳中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判引导》六十5、自用工之日起一个月内,或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内,发生下列情形之一,致使用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的,该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内:⑴不可抗力;⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由,客观上没办法订立劳动合同;⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是不是合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案;⑷因其他客观缘由足以影响双方签订书面劳动合同的。自前款规定的情形消除之日起,用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。
引使用方法条
中国劳动法